Les droits fondamentaux du travail relèvent-ils du champ de la négociation?

Dans le monde du travail, l’idée de négocier s’invite lorsque les intérêts divergent. Le choix d’entrer en négociation appartient alors aux seuls partenaires, l’objectif étant d’éviter un conflit ouvert aux conséquences redoutées ou imprévisibles (rupture anticipée du contrat de travail, grève, recours aux tribunaux, etc.). Dans un tel schéma, quelle peut être la place d’un tiers dans une relation qui repose foncièrement sur la liberté d’action des parties ? Cette place a priori introuvable, est pourtant celle retenue par le Législateur en 1982, lorsqu’il a imposé dans les entreprises dotées d’une ou plusieurs sections syndicales, l’obligation annuelle de négocier sur les salaires, la durée et l’organisation du temps de travail (1). Les partenaires sociaux pouvaient-ils ignorer qu’il existe d’autres leviers que celui de la grève à leur disposition? Le rapport de force –indispensable à l’ouverture de vraies négociations–attendait-il une telle initiative des pouvoirs publics ? On peut d’abord voir dans cette intrusion du législateur dans les relations professionnelles, une posture pour le moins directive vis-à-vis des partenaires sociaux, présumés peu enclins à faire le choix spontané de la négociation comme mode de régulation des rapports au sein de l’entreprise.

Foin de ces considérations, il est vrai que, de cette époque, date un essor sans précédent du nombre d’accords d’entreprise. Soit; mais il ne faut pas non plus s’emballer et surestimer le résultat concret de ces négociations adossées à une obligation légale: car si l’ouverture de la négociation est imposée, le contenu de l’accord ne peut être au final que le reflet du rapport de force préexistant ou, au moins, pour employer un langage plus consensuel (et moins connoté lutte des classes) de l’intérêt bien compris des partenaires.

Il reste que la loi Auroux du 13 novembre 1982 aurait pu, plus modestement, se contenter d’obliger l’employeur à présenter chaque année de façon formalisée aux syndicats de l’entreprise, un ensemble d’informations utiles à l’ouverture de négociations. 

Certes, on était au début des années 80 et on peut comprendre le besoin de changement attendu dans le monde du travail ; on peut comprendre l’espérance que pouvait susciter le soutien présumé aux travailleurs de la nouvelle classe politique au pouvoir. L’idée de s’affranchir des processus autoritaires et centralisés d’élaboration du droit du travail, pouvait inspirer les acteurs de mai 68, désormais en âge d’exercer des responsabilités et d’agir.

Le recul de la loi au profit d’un droit issu de la négociation collective

Il n’en reste pas moins que les promoteurs de cette politique de la négociation à marche forcée n’en ont pas perçu toutes les implications ; ce qui a été salué à l’époque comme une avancée majeure en faveur du dialogue social, peut aussi s’analyser a posteriori comme les prémices d’une profonde évolution dans l’élaboration du droit du travail : la loi de 1982 n’annonce-t-elle pas le recul de la loi au profit d’un droit issu de la négociation collective ? Désormais, les politiques suggèrent aux partenaires sociaux : « Vos questions sont complexes… N’êtes vous pas les mieux placés pour concevoir les réponses adaptées aux sujets qui vous concernent ?». Ainsi, la volonté sans doute sincère de promouvoir le dialogue social n’excluait pas la tentation de se défaire des questions de droit du travail, inévitablement sujettes à conflits et politiquement sensibles. En toute hypothèse, cette évolution majeure de la politique sociale n’a fait que se confirmer au fil du temps. Une première illustration en a été donnée à l’époque des 35 heures, mesure phare de la fin des années 90 (2). En réponse aux très vives réactions patronales (3), le Gouvernement s’est vite empressé de redonner la main aux partenaires sociaux : c’est ainsi que le coût des 35 heures pour les entreprises, a été au final largement compensé par des accords de modulation du temps de travail qui ont aussi souvent contribué à accroître la pénibilité du travail. Ces dernières années confirment la tendance au retrait des règles impératives en droit du travail, au bénéfice d’un élargissement du champ confié à la négociation, sous couvert de modernisation du dialogue social : avec la loi du 8 août 2016 (4), les heures supplémentaires restent majorées au taux de 25 %…sauf si l’employeur réussit à convaincre ses partenaires qu’une majoration inférieure (au minimum 10%) est finalement plus profitable à tous…En matière de représentation du personnel, on sait que le nouveau CSE (conseil social et économique) créé par l’ordonnance du 22 septembre 2017 a eu raison de l’ancien CHSCT (comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail), au détriment de la prévention en matière de sécurité au travail…sauf si les syndicats ont suffisamment de poids pour obtenir la mise en place, par voie d’accord, d’un système à peu près équivalent sous la forme d’une commission spécialisée du CSE dotée d’attributions et de règles de fonctionnement analogues à celle de l’ancien CHSCT (5). Désormais, qu’il s’agisse d’alléger les contraintes imposées à l’employeur ou de les relever lorsqu’elles ont été préalablement abaissé par le législateur (!), les partenaires sociaux sont de plus en plus fréquemment « obligés » de négocier. (6)

Garantir un socle de règles d’ordre public (où la négociation est interdite !)

Le problème que pose cette politique de transfert du pouvoir aux partenaires sociaux dans des domaines aussi essentiels que la durée ou la sécurité du travail, est connu : de façon très concrète, le risque brandi par l’employeur d’une perte de compétitivité face aux concurrents et les menaces sur l’emploi qui en découlent, vont nécessairement peser sur l’issue de la négociation. Plus généralement, dans un pays ou moins d’un salarié sur 10 adhère à un syndicat, il est permis de s’interroger sur les mobiles qui poussent à afficher un attachement si marqué à la politique contractuelle…Tout le monde a intérêt à voir prospérer le dialogue social dans le champ qui lui revient ; mais tout le monde (ou presque) a également intérêt à ce que soit garanti un socle de règles d’ordre public (où la négociation est interdite !) qui protège efficacement les travailleurs contre les risques d’une régression sociale sans limite, sous le prétexte d’encourager le dialogue social et de moderniser les relations du travail.(7)

(1) Loi n°82-957 du 13 novembre1982 relative à la négociation collective et au règlement des conflits du travail (3ème loi Auroux ). 

(2) Loi n° 98-461 du 13 juin 1998 d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail dite « loi Aubry I »

(3) « 35 heures, 35 leurres » (!) titrait la revue mensuelle de l’UIMM en janvier 1998

(4) LOI n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (dite « loi Travail » ou encore loi El Khomry)

(5) Voir : https://travail-emploi.gouv.fr/dialogue-social/le-comite-social-et-economique/article/cse-commissions-sante-securite-et-conditions-de-travail-cssct De nombreux avis convergent sur les effets négatifs de cette réforme sur la culture de prévention; voir par exemple : http://voila-le-travail.fr/le-comite-social-et-economique-et-la-suppression-du-chsct-vus-deurope/

(6)  On notera seulement que sur la forme, la notion d’obligation de négocier n’a pas été reprise depuis les lois Auroux.

(7) La décision du Conseil constitutionnel n° 2019-794 du 20 décembre 2019 vient rappeler opportunément les limites à ne pas dépasser (considérant 23 et 24):  » Il incombe au législateur d’exercer pleinement la compétence que lui confie la Constitution, en particulier son article 34, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles ou des personnes privées le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution qu’à la loi. 24. Il y a lieu de ranger au nombre des principes fondamentaux du droit du travail, et qui comme tels relèvent du domaine de la loi, la détermination du champ d’application du droit du travail et, en particulier, les caractéristiques essentielles du contrat de travail. » La décision des Sages censure les dispositions de la loi d’orientation des mobilités qui visaient à priver les travailleurs des plateformes de la possibilité d’obtenir la requalification de la relation de travail.


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